第三节 特许经营的国内立法及评析

不公平交易行为的规定。《办法》第5条规定“特许人以特许经营方式从事商业活动不得导致市场垄断、妨碍公平竞争”。《办法》第10条规定，特许人应“按照合同约定为被特许人提供货物供应。除专卖商品及为保证特许经营品质必须由特许人或者特许人指定的供应商提供的货物外，特许人不得强行要求被特许人接受其货物供应，但可以规定货物应当达到的质量标准，或提出若干供应商供被特许人选择”。

    最后，设立了外资企业从事商业特许经营活动的特别行政许可制度，明确取消了外商投资企业从事商业特许经营的市场准入限制，这也是中国政府加入WTO的承诺。

    综上所述，《商业特许经营管理办法》在延续《商业特许经营管理办法（试行）》的基础上汲取了《商业特许经营管理条例（草案）》的许多有益规定，但是它的法律效力问题和对特许经营市场的规范效果问题仍然不能被忽视。同时，其中的许多规定仍然规定得过于笼统不明确。例如在信息披露制度方面，《商业特许经营管理办法》虽然专门创制了信息披露制度，但是却没有就监督信息披露义务的履行和违反信息披露义务的法律责任作出具体规定。这就导致了该制度最终只能流于形式。

    （三）《商业特许经营管理条例》

    为进一步规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，2007年1月31日，国务院第一百六十七次常务会议通过了《商业特许经营管理条例》（以下称《条例》），《条例》自2007年5月1日起施行。《条例》共有五章34条。《条例》是商务部成立以来，在特许经营领域出台的最重要的一部法规。从此，这部《条例》成为我国规范特许经营的最基本法规。特许人从事特许经营活动有了明确的法律规范，被特许人将能够依据法律的规定获得更有保障的司法救济，政府主管部门监督特许经营将有法可依，司法机关面对特许经营纠纷，将能从容依法裁判。

    （四）发展历程的总结

    自20世纪80年代特许经营在中国萌芽发展以来，为了使特许经营发展得更快，发展过程中的负面因素影响最小，中国政府在该领域的法制建设方面不断努力。从《商业特许经营管理办法（试行）》到《商业特许经营管理办法》再到《商业特许经营管理条例》，规制内容从笼统、原则发展到具体、全面，规范价值也从流于形式性发展到具有实际操作性。同时，我们也能看到，在中国“入世”之后，随着《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等有关知识产权的法律的进一步的完善，同时在《合同法》等民事法律的协助规范下，可以说，规范特许经营的基本法律体系在中国已经建立。也正因为如此，我国不可能再制定一部包括知识产权、合同等内容在内的专门的特许经营法律。

    当然，在由计划经济转向有中国特色社会主义市场经济转轨的过程中，特许经营遇到的品牌意识不强、规模化程度低、管理水平低等困难和挫折也是可以预见的。因此，在面对几乎一致斥责中国特许经营“法律体系不完善”，“法律环境不良好”的言论时，我们应当清醒地认识到我们对特许经营的法律保障还有很大的提升空间。如何进一步完善特许经营的配套司法措施，改善特许经营的法律环境，加大知识产权保护的执法力度，是我国特许经营法律保护下一步考虑的重点。

    二、《商业特许经营管理条例》的体系

    《商业特许经营管理条例》是中国特许经营领域目前最重要的专门法规。它的实施标志着商业特许经营的发展步入了法制化、规范化的轨道，也成为推动中国特许经营领域发展的外在动力和保障特许协议当事人的重要法规。《条例》主要构建了以下五个方面的法律制度：

    第一，明确了特许经营市场的准入标准，具体确定了特许人的资质条件。主要包括以下三个方面：其一，只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；其二，要求特许人从事特许经营活动拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供指导、技术支持和业务培训的能力；其三，规定特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，即“两店一年”要求。

    第二，确立了事后备案制度。《条例》第8条规定了特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。这一制度的建立有助于帮助潜在的被特许人了解特许人的基本信息，作出恰当的投资决策，同时形成对特许人的社会监督，最大限度地保护广大投资者的利益。

    第三，信息披露制度。《条例》明确规定特许人应当实行完备的信息披露制度，规定特许人进行完整的信息披露、独立的财务审计以及不充分及虚假披露信息的法定赔偿等基本内容，保障了被特许人的知情权。

    第四，严格明确的处罚制度。对特许人不具备相应条件从事特许经营活动、特许人未依照规定向商务主管部门备案、特许人违反有关条例规范以及违反信息披露要求等违法行为，均明确规定了有关罚责。

    第五，举报制度和公告制度。《条例》规定“任何单位或者个人对违反本条例规定的行为，有权向商务主管部门举报”。同时要求“商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新”。上述制度的规定，旨在通过包括社会监督在内的不同方式促使特许人合法经营、规范经营。

    三、《条例》的创新

    相比较而言，《条例》对之前颁布的《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）进行了如下的弥补和创新。

    首先，明确了特许经营合同中特许人和被特许人之间的权利义务。为了减少特许经营活动在出现因特许经营合同不够规范而引起的纠纷，《条例》从三个方面作了规定：一是《条例》第11条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，并明确了特许经营合同应当包括的主要内容；二是《条例》第12条规定了特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在合同订立后一定期限内，可以单方解除合同；三是《条例》第13条中规定除被特许人同意的外，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。除此之外，《条例》还特别规定了特许人和被特许人各自的行为规范。其中《条例》重点对特许人的行为规范作了规定。例如，《条例》第14条规定特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务；《条例》第16条规定特许人要求被特许人在特许经营合同订立前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式；《条例》第17条规定特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取的推广、宣传费用，并将使用情况及时向被特许人披露；这些内容都是对之前《办法》的大幅度内容上的补充。同时《条例》也强调了被特许人对相关商业秘密应尽的保护义务。例如《条例》第18条规定：被特许人未经特许人同意，不得向他人转让特许经营权；被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。

    其次，完善了《办法》中流于形式的信息披露制度。《条例》第20条规定“特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度”。《条例》第21条规定“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本”。《条例》第22条所规定的特许人应当提供的信息内容包括：特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；特许人拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式等经营资源的基本情况；特许经营费用及其收取办法；特许人为被特许人提供服务的能力；对被特许人在经营方面的管理和监督的情况；特许经营网点投资预算；在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录等12个方面。《条例》第23条还对特许人提供的信息应当真实、完整、准确，不得遗漏有关信息或者提供虚假信息作出了明确规定。

    再次，创立了特许人事后备案制度。《条例》第8条、第9条以及第10条明确规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起25日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。商务主管部门收到特许人提交的符合规定的文件、资料后，应当予以备案，通知特许人，并将备案的特许人名单在政府网站上公布和及时更新。

    最后，规定了严格的法律责任制度。《条例》第四章对违反条例规定的违法行为，包括特许人不具备相应条件从事特许经营活动、特许人未依照规定向商务主管部门备案、特许人违反有关行为规范以及违反信息披露要求时，规定了明确、严格的法律责任。其中作为行政法规，《条例》主要规定的是违反管理性要求所应当承担的行政责任，同时明确对构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。

    四、《条例》的评价与展望

    《条例》实施前，我国特许经营市场秩序不规范的问题比较突出，如特许人不具备特许经营资质条件就招募加盟商或是特许人披露信息不规范等。《条例》实施以来，其意义是非常积极的。它的意义主要在于为特许人开展特许经营提供了更明确的准入标准，规定了特许人必须履行的信息披露、按期备案等相关法律义务，使特许企业接受广大投资者的监督，有效地保护了广大投资者利益。同时，通过《条例》的实施，逐步规范商业特许经营市场，将不符合开展商业特许经营的企业排斥于市场之外，为真正具有竞争力的特许经营企业提供一个良好的市场环境，促进商业特许经营的健康、有序发展，打造更多更好的商业特许经营品牌。最后《条例》的颁布和实施，使得商务部门做到了有法可依，强化了职权法定、依法行政的理念，也成为促使有关政府部门构建“阳光政府”、服务型政府的外在动力。

    然而《条例》仍然存在着一些突出的问题。《条例》仍然没有涉及特许经营合同变更、转让和终止时的条件；而且《条例》第12条规定给予受许人在特许经营合同订立后“一定期限”内，可以单方解除合同。但“一定期限”的字眼过于模糊，难以进行司法上的认定。同时特许经营法律的信息披露中没有对关联方信息的涉及，这些都是《条例》的不足和需要完善的地方。

    当然《条例》的实施并不意味着有关特许经营的法律体系已经完善。为保证《条例》的贯彻落实，我国还必须进一步制定相配套的管理办法和部门规章，尽快制定有关《商业特许经营处罚程序规定》，完善行政处罚工作制度。同时应当建立权责明确、监督有效、保障有力的行政执法体制，加强行政执法队伍建设，推动《条例》及所确立的各项制度能真正得到贯彻落实。