第三节 特许经营的国内立法及评析

    一、特许经营的国内立法发展历程

    从20世纪80年代中期至今，特许经营在中国经历了三个发展阶段。1986年到1992年，中国餐馆以合作及商标和技术转让等方式建立分支店的尝试是特许经营的试验阶段。1993年到1996年是国内企业有计划、有步骤地开展特许经营业务的发展阶段。而自1997年开始，是中国特许经营逐渐迈入系统化正轨的阶段，在此期间中国商务主管部门颁布了一系列有关特许商业经营的政策、法规。由最初的《商业特许经营管理办法（试行）》到《商业特许经营管理办法》再到如今的《商业特许经营管理条例》，我们可以看到中国政府对商业特许经营所作出的法律规制努力，商务主管部门对规范特许经营市场秩序所制定的规章制度也是伴随着中国法制水平的逐渐提高而循序渐进的。

    （一）《商业特许经营管理办法（试行）》

    原国内贸易部于1997年11月14日颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》，对规范特许经营的发展起到了一定的促进作用。《办法（试行）》的出台可以说是中国关于特许经营立法的一次有益的尝试。

    《办法（试行）》规定了特许经营的定义、特许者应当具备的条件、被特许人的资格、特许人和被特许人的权利和义务、特许经营的基本形式、特许经营合同的基本内容以及被特许人应向特许人缴纳的费用种类等；《办法（试行）》还规定从事特许经营活动必须签订特许经营合同。《办法（试行）》适用于所有在中国境内从事商业特许经营的企业、个人和其他经济实体。在国务院各部委发布的一系列与特许经营有关文件中，只有《办法（试行）》明确使用了“特许经营”的概念。

    概括而言，《办法（试行）》具有如下显著特点：

    第一，明确了商业特许经营的定义。

    《办法（试行）》首次在中国对于特许经营、特许经营的基本形式、特许经营费的种类等作出了明确定义，这些定义在此后的《商业特许经营管理办法》得到了沿用，并对以后类似法规的制定产生了影响。

    《办法（试行）》第2条对中国的商业特许经营给出的定义是，“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”。由此明确了中国的商业特许经营活动是指以知识产权使用许可、产品（或服务）以及经营模式为特许内容。此外，《办法（试行）》还对直接特许和分特许（区域特许）这两种商业特许经营方式（第5条）以及特许经营费的种类（第14条）等进行了概括说明。这些定义对以后的《商业特许经营管理办法》及相关特许经营著作有很深远的影响。

    第二，明确了特许经营合同主体资格、特许经营合同的基本内容以及合同当事人的基本权利义务。

    《办法（试行）》第6条对特许人的资格进行了明确规定，即特许者必须具备：（1）具有独立法人资格；（2）具有注册商标、商号、产品、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有1年以上良好的经营业绩；（3）具有一定的经营资源；（4）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力等条件，这是判断特许人是否具有订立特许经营合同主体资格的标准。

    在特许经营合同基本内容方面，由于《办法（试行）》颁布施行时，我国还没有制定颁布合同法，因而，《办法（试行）》仅对其作了简单规定。尽管规定内容较为笼统而且粗糙，但对实践还是起到了一定的积极作用。

    第三，明确了适用范围，不适用于境外投资人以及外资企业在中国内地从事商业经营活动。

    如前所述，虽然该《办法（试行）》是中国第一个规范特许经营的较为全面的法规，意义非凡。但是其包含的19条内容相比特许经营的基本法律问题来看，显然过于笼统和原则。首先，对特许者、被特许者权利、义务，对特许权的内容及其保护，对特许合同的内容等都规定得不够具体、全面，而对特许合同的变更和终止更是没有提及。其次，《办法（试行）》的法律效力不高，并不是国家的法律；而作为国务院各部委制定的行政性法规也多是以“通知”、“办法”的名义颁布，不适应日渐活跃的商业特许经营活动。这些都在一定程度上制约了我国商业特许经营活动的发展。

    而在《办法（试行）》颁布施行前后，国务院有关部门还相继颁布施行的其他的政策性法规包括《连锁经营管理规范意见》等八部法规。这些法规分别从工商登记、财务管理、增值税缴纳、经营商品品种、商标许可及备案等各个方面对特许经营进行了规范。虽然这些部门规章并非完全针对特许经营，但其中相关规定对特许经营的发展有着重要的影响。这些文件不仅明确肯定了特许经营的合法性，还对特许经营的发展起到了重要指导作用。对这八部文件，现简单介绍如下：

    其一，国内贸易部1997年3月发布的《连锁经营管理规范意见》。这是第一个直接涉及特许经营的法律规范，值得注意的是，“特许连锁（或加盟连锁）”在此法规中被列为连锁店的三种形式之一。

    其二，国家工商管理行政管理局和国内贸易部1997年5月联合发布的《关于连锁登记管理有关问题的通知》。本通知主要目的在于解决特许经营中，特许人授权被特许人统一使用企业名称中的字号的行为与我国工商企业名称登记有关条款的冲突问题。为此，通知规定：“与总部没有资产关系的门店，经总部同意，也可以使用总部名称中的字号。”

    其三，财政部1997年9月发布的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》。这部法规的最大实际功效在于明确了特许人与被特许人之间在财务上的相互独立地位。

    其四，财政部、国家税务总局1997年11月联合发布的《关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知》。按照该规定，被特许人应向其所在地主管税务机关申报缴纳增值税。

    其五，国家经贸委、国内贸易部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局1997年6月联合发布的《关于连锁店经营专卖商品有关问题的通知》。

    其六，国家工商管理局商标局1997年8月颁布的《商标使用许可合同备案办法》。该办法在进一步规范特许经营的商标使用许可合同的同时，规定了商标使用许可合同的订立原则、备案方法、主要内容以及备案费缴纳等。

    其七，国家工商行政管理局1996年8月发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。

    其八，《外商投资商业企业试点办法》。这是国家经贸委1999年6月25日发布的在《商业特许经营管理办法》施行前禁止外资企业在中国内地从事商业特许经营的规范性文件之一。该法第2条规定：“本办法适用于外国公司企业同中国公司企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”同时，第6条第5项还规定：“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其他连锁形式。”

    当然这八部文件也有很大的不足。这些国家部委发布的规定，都是政策层面的指导性文件，虽然对相关企业开展特许经营起到了一定的引导作用，但是，对于如何规范特许经营行为，约束特许经营的不规范操作，防止特许经营的陷阱，保护投资者的合法权益，都未能起到实际作用。

    相比较于以上的法规，真正对特许经营起到法律保障作用的是与特许经营相关的法律和行政法规。

    首先，《民法通则》作为私法的基本法律，是适用于整个私法或民商法领域的。因此，其基本原则如诚实信用、等价有偿等也同样适用于调整特许经营关系。其次，《合同法》分则中列出的15个标准合同中，虽然没有特许经营合同，但是根据《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，特许经营合同可以适用合同法和其他相关法律。再次，包括《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《著作权法》及其实施细则、《计算机软件保护条例》等知识产权保护的法律体系。再者，1993年通过并实施的《反不正当竞争法》，其主要内容就是确定和限制不正当竞争行为，与特许经营有关的主要内容有：侵犯商标专用权的规定，侵犯商业秘密的规定以及采购限制的规定等。最后，其他法律、法规。根据特许经营合同的具体内容可以适用或类推适用的法律、法规还有《产品质量法》、《刑法》以及《仲裁法》等。这些法律都在很大程度上约束特许经营的不规范操作，保护投资者的合法权益，起到了重要的法律保障作用。

    （二）《商业特许经营管理办法》

    在2004年年底前，为了履行中国加入WTO的承诺，将外商投资企业从事商业特许经营纳入统一规范中进行管理，商务部于2004年12月31日颁布了综合《商业特许经营管理条例（草案）》部分内容和《外商投资商业企业试点办法》内容的《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）。该办法共九章42条，分别规定了特许经营的定义及对特许经营当事人、特许经营合同、信息披露、广告宣传、监督管理、外商投资企业从事特许经营、法律责任等进行了详细规定。《办法》适用于国内的企业或经济组织，也适用于国外的企业。

    《办法》对此前的《办法（试行）》进行了大幅度的修改和补充。首先，在特许人资格方面，《商业特许经营管理办法》要求被特许人必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”，强调了参加特许经营活动的经营主体性。其次，在特许经营合同内容方面，《办法》弥补《办法（试行）》粗糙简单的规定，对合同的主要条款作了具体规定，同时专门规定了特许经营合同终止后特许经营合同的效力。这些内容主要体现在《商业特许经营管理办法》第16条规定的竞业禁止内容和第21条规定的被特许人保密义务。

    同时为了满足特许经营发展现状对法制环境的要求，《办法》借鉴了西方市场经济发达国家的相关立法理念，在信息披露、反垄断、市场准入等方面进行了一些制度的创新。

    首先，创制了信息披露制度，对特许人应当披露的信息内容、程序、责任作了明确规定。

    其次，关注了特许经营过程中类似虚假广告损害加盟商利益的这类特许经营陷阱问题，《办法》的第23条、24条、26条都规定要求特许人发布广告宣传的信息必须具有真实性。对违反相关规定的企业，《办法》也规定了相应的惩治办法。

    再次，引入了公平竞争的观念和限制不当拘束、不公平... -->>
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