第二节 外商投资特许经营的若干法律问题

只占利润的20%。但是，星巴克很快意识到中国市场的重要性，香港星巴克分店开业第一个月就实现赢利，创下了全球最快赢利纪录；上海、深圳等地单店赢利能力也相当惊人。一位与星巴克交往密切的业内人士透露说，面对中国市场的庞大利润，星巴克不会不重新审视其投资行为。事实上，资料表明，2001年上海星巴克的收入超过6000万元，2002年超过1亿元。餐饮行业，尤其是咖啡饮料店的毛利约在50%，净利润也有20%～30%，照此推算，上海星巴克在两年内就获得了3200万以上的利润。但按照当时的股权结构，星巴克公司仅能分得5%的利润，即160万元左右。最近几年，星巴克开始全面迈向直营。在2003年7月星巴克集团曾大幅提高其在上海的合资公司中的股份，使其从原来的5%增至50%，随后，增持北京美大星巴克、香港美心星巴克股份的谈判也进行了实质阶段。与此同时，美国星巴克在青岛、大连的两家直营店于2004年底落户开业。星巴克亚太地区副总裁Ernest Luk说，公司未来5年在中国的战略投资将由授权制全部改为直营式。星巴克在中国独资经营已经只是个时间问题。在上文饭店业特许经营中，也曾提到过，由于委托管理的高利润回报和中国饭店业的良好发展前景，国际饭店集团不太愿意采用利润稍低的特许经营方式。除了投资回报之外，与特许经营相比，直营还有其他的优点，如避免培养自己的竞争对手等。

    第三种类型是由于自身的特点而不能从事特许经营的，如家乐福、沃尔玛等，由于规模太大，难以成立特许经营的团队。就家乐福而言，在中国零售业尚未完全开放前，家乐福走的是合资的路子；在放开后，虽然家乐福声称坚持与当地企业合资合作，与合作方共同发展，这个策略并没有因大环境的政策调整而改变，但家乐福已经与昆明百货大楼（集团）股份有限公司签订了《合资经营合同终止协议》，昆明家乐福将成为荷兰家乐福的独资企业。这恰是反映了当前外商直接投资中独资经营的趋向。

    二、跨国特许经营企业在华发展的门槛：市场准入

    国际特许企业在进入中国市场时，一般或者通过在中国设立合资企业直接经营，或者采取上文所述的“二级特许”的方式。前者如麦当劳、假日酒店。后者如润滑剂生产销售商美国金鹰公司，该公司即是先在我国设立北京龙顺行科贸有限公司，再以北京公司作为美国金鹰路路通特许经营总部在我国开展连锁销售业务。造成这种状况有两个基本原因：一是市场准入上的限制；二是相关立法滞后导致外国特许企业对通过特许经营进入中国市场既有疑虑也有忧虑。

    对于非常适合用特许经营来实现低成本高收入扩张的商业零售业、服务业，我国一直以来持谨慎态度。

    《中华人民共和国外资企业法》第3条第2款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”。2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第4条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”。依照当时的《外商投资产业指导目录》及其附件，特许经营为限制类外商投资项目。但依据目前已被废止的1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布施行的《外商投资商业企业试点办法》的第2条，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业”。并且，第6条第5项也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其他连锁形式”。由此可见，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的。为此，外国公司不能通过直接特许的方式直接在华发展受特许人，而采用“二级特许”的方式，先在我国设立一个三资企业，再由此三资企业以国内法人的身份依照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。这实际上是一种规避法律的做法，存在一定的法律风险。《外商投资产业指导目录》从1995年颁布后，根据国家经济发展的状况，先后于1997年、2002年、2004年作了三次修订；2007年12月1日开始实施的是第四次修订的《外商投资产业指导目录》。该最新修订的《外商投资产业指导目录》也明确将批发和零售贸易业的特许经营列为限制类外商投资领域。依照我国《加入议定书》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，在加入WTO后3年内，我国将取消外商在华从事特许经营在市场准入和国民待遇方面的限制。2004年开始，中国开始了一系列的立法，为履行入世承诺做准备，包括商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》（2004年6月1日起施行）、《商业特许经营管理办法》（2005年2月1日起施行）、《商业特许经营管理条例》（2007年5月1日起实施）等。从中国入世3年后开始，国际特许经营在中国的发展进入了一个新的阶段。

    但对外商投资企业进入特许经营市场准入限制的取消，并不等于对外商投资企业在中国从事特许经营业务的领域没有任何限制。为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，虽然《商业特许经营管理条例》已不像《商业特许经营管理办法》中规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，但外商投资企业以特许经营方式从事商业活动仍旧要符合外商投资的基本要求。从近几年的实践看，众多外商正加快进入中国市场的速度，并将通过招募加盟者尽快占领市场份额。《征求意见稿》第23条规定，在该办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业，在该办法施行后继续开展特许经营业务的，按该办法执行。但该《征求意见稿》第6条关于外商投资企业作为特许人应当具备的条件中，并没有重复《商业特许经营管理条例》第7条“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的要求。假若《征求意见稿》获得通过（遗憾的是，至今还没获得通过），如何解释两管理办法之间该问题上的差异值得考虑。《商业特许经营管理条例》是目前关于商业特许经营的一般法和最高法，而《征求意见稿》获得通过后将成为这一领域的特别法。如果按照特别法优于普通法的标准，似乎对外商投资企业从事特许经营业务放宽了要求，与该《征求意见稿》第1条所表明的“保护”与“规范”并重的立法指导思想背道而驰。如果根据《征求意见稿》第6条第4项“法律、行政法规规定的其他条件”，将《商业特许经营管理条例》第7条的该项要求理解为是对《征求意见稿》第6条的补充，那么对于已经开展特许经营业务但不符合要求的外国特许企业，就应当规定时限符合要求。

    事实上，这种先建立直营店的要求已被许多规范的国际特许经营企业认同。国内著名商业网站“阿里巴巴”发布文章认为，如果没有直营店的成功经验，直接以特许方式打入市场，其长期效果如何，有待时间考验；但对于某些在中国直营店较少或不开直营店的国外特许品牌商急于利用特许扩大市场份额的做法，国内创业者应谨慎选择。

    依据我国法律、行政法规规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；在2004年12月11日后，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。但实际上，在2004年12月11日之前，一些外资企业违规在中国从事特许经营。《商业特许经营管理条例》第33条规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。”这种规定让人误解为：之前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可以了，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同的有效性问题也可以得以解决。2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案作出了判决，该案的判决澄清了对该条的解释：违反中国法律强制性规定签订的特许经营合同仍属于无效合同。

    三、市场垄断

    特许经营作为一种经营模式，涉及两个层面的限制竞争问题：一是特许体系内部的限制竞争问题，主要是特许人对被特许人所施加的限制，诸如限制被特许人的定价能力、限制被特许人的销售合同产品及服务的地域范围或者消费者范围等。二是庞大的特许体系的当事人之间对市场其他主体竞争的联合限制。在特许关系中，被特许者被授予了独占权。

    特许经营中的限制竞争具有存在的必然性和一定的实际意义。特许经营权是以知识产权为核心的，知识产权的独占性属于合法的垄断权利。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就形成了所谓的对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。各国竞争法或反垄断立法也认可了特许经营中一定范围的限制竞争行为的合法性，如欧盟《关于特许专营类型协议适用条约第85条第（3）款的4087/85号法规》（简称《4087/85号法规》）。该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式，它主要由这几个部分组成：法规的适用范围、白色清单（豁免条款）和黑色清单（禁止条款）、豁免期间须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。此法规第2条列出了一系列被豁免的限制性行为，如专营人在合同约定的特定区域享有特许专营独占权；专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人不得销售或提供与特许权人相竞争的商品或服务。白色清单（第3条）包括了两种类型的条款：其一，为保护特许权的知识产权而为的限制行为；其二，为维护特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。

    但特许经营中的限制竞争行为也必须进行规制，避免权利滥用。与特许经营有关的垄断行为主要可以分为下列几类：拒绝交易行为，即特许人或特许人与其现有的被特许人合谋，拒绝向其他申请加盟的申请人出售特许权，其目的或效果是阻碍其他经营者进入特许人或其被特许人所在的产品或服务市场与其竞争；市场分割行为，即特许人与被特许人或被特许人之间的分割市场条款构成“限制竞争”；搭售行为及指定进货渠道，即特许人要求被特许人购买某种商品或服务并以此作为准许其购买或使用另一商品或服务的条件；价格串通行为，即两个或两个以上的同行业特许人之间协议限定各自在被特许人商店的某种商品或服务的价格，或者商定以同样的价格向各自的被特许人出售某种商品或服务，收取同样的特许费；或特许人向被特许人提出商品或服务在转售时的最低或最高价格，而被特许人接受了这一建议。除此之外，特许经营合同中还常含有竞业禁止条款。所谓竞业禁止，是指处于特定地位的人不得从事与其所服务的营业具有竞争性的行为。通常，特许经营合同都附加有竞业禁止条款，约定在合同期内和合同终止后一定期间内，被特许人在一定范围内，不得从事同种或相类似的竞争业务。

    2003年，为了进一步加大对外资并购的监控力度，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定首次对外资并购的反垄断调控作出了具体规定。该暂行规定于2006年进行修订，形成了《外国投资者并购境内企业规定》（以下或简称《并购规定》）。修订后的《并购规定》对于外资并购反垄断的规制主要集中于第五章共4个条款，涉及申报标准、审查机关及程序、境外并购申报及审查、审批豁免这几个方面。而《反垄断法》则在《并购规定》的基础上，对外资并购进行更为详尽和具体的规定。2008年8月4日，出台了国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，新出台的申报标准更是明确了需要申报的经营者集中标准。这些规定为外商并购的反垄断规制起到了重要的作用，也同样对外商投资特许经营可能形成的垄断、妨碍市场竞争的行为起到了规范作用。