第二节 外商投资特许经营的若干法律问题

    一、国际特许经营企业进入中国的模式

    特许经营企业国际特许的方式有很多，概括起来主要有以下几种：直接出售特许权、设立独资经营机构、设立分支机构、设立附属公司、建立地区发展商、授予主特许权、建立合资或合作企业等。外国公司在我国进行特许经营的方式可分为两种：一是从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付方式；二是通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。国际特许经营企业在中国的扩张，除特许经营方式之外，还有直营的模式，包括在目标市场设立合作企业、合资企业和独资企业。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，对于第一种形式的特许经营，即跨境交付方式，自中国入世时起，在市场准入和国民待遇方面取消任何限制；对于第二种商业存在形式的特许经营，则在中国加入WTO后三年内，取消在市场准入和国民待遇方面的限制。中国入世三年之后，商务部颁布的《商业特许经营管理办法》于2005年2月1日起施行，它是在原国内贸易部颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》基础上，经过修订而成的规范我国特许经营领域的部颁规章。新《办法》的很大一个改动，就是放开了第二种方式，即允许了在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。市场准入限制放开后，外国特许经营企业在进入中国时需要对各种模式作出选择。而此种对市场准入的限制在放开后，2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》就是建立在此种开放的基础上的。

    （一）从境外向中国企业授予特许权

    从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付特许经营，是指国外特许经营企业从境外直接向中国企业授予品牌特许权，以发展特许经营。依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，自中国入世时起，对于特许经营的跨境交付方式在市场准入方面已经没有任何限制。很多国际特许品牌通过跨境交付，把其中国或中国某地区的区域开发或二级特许权授予中国企业。国内的美信、星巴克等数种“洋品牌”采用的就是跨境交付方式在国内从事特许经营的。例如，美国星巴克咖啡国际有限公司收取特许经营商的专利金后，将星巴克的商标使用权授予特许经营商使用，并在特许经营商的营业收入中提取固定比例的提成。美国星巴克负责控制产品制作流程，检查监督产品质量，维护和提升星巴克品牌形象。而星巴克特许经营商则负责根据美国星巴克的授权及战略部署，发展当地市场，开设新店，招收员工，提供服务，并从营业收入中获利。

    商业存在特许经营和跨境交付特许经营是国外特许经营品牌、企业进入我国市场的两种并行方式。在风险的控制和防范方面，跨境交付特许经营远远大于商业存在特许经营；在进入中国市场管理方面，对跨境交付特许经营的管理难度也远远大于商业存在特许经营。然而由于目前缺少管理的依据和手段，跨境交付特许经营方式不受任何规章制约。但2007年新颁布实施的《商业特许经营管理条例》却仅适用于调整商业存在特许经营，跨境交付特许经营则成为法律中不受约束的“盲区”，有可能导致海外特许企业为避开商业存在特许经营管理的规定纷纷选择跨境交付特许经营，这样不仅增加了市场的管理难度，而且必将减少外资的投入。虽然《商业特许经营管理条例》并没有对商业存在特许经营规定强制性要求，也没有专门就外商投资特许经营作出专门的要求，“2+1”的要求（特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）也是针对所有在中国境内从事特许经营活动的特许人的；但作为外商投资的基本要求，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务却是必需的。根据WTO的规定，跨境交付将取消限制，但是也要有相关的规则、程序可循。近年来，跨境交付特许经营有明显的上升势头，有关部门应当给予足够的重视和关注。另外，2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。与其他法规及中国作出的入世承诺相结合，该规定似乎类似于之前的《商业特许经营管理办法》，仅适用于商业存在特许经营。但有种观点认为，包括外籍人士，《征求意见稿》不涉及外国特许企业直接向中国当事人提供特许，但不建立外商投资企业的情形；同时《外商投资商业领域管理办法》第3条的规定意味着外国特许经营企业直接“离岸”特许（“off-shore”franchising）将被视为非法。这种理解与中国有关跨境交付方式特许经营的入世承诺有矛盾，似乎不应做此种解释。而只能说，目前，中国尚欠缺规范跨境交付方式特许经营的立法。

    （二）通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权

    由于从前外资准入上的限制以及调整外商直接特许规范上的缺失，外国公司在华开展特许经营时，与直接由外国公司作为特许方，赋予国内各被特许方在某一地域开设加盟店权利相比，采用得更多的是“二级特许”。“二级特许”是外国特许经营企业在华从事特许经营的传统模式，即具备专门技术、品牌经营管理技能的外国公司先通过合资或独资在中国设立一个由其控制、管理的中国企业，再由该中国公司作为特许人，向中国各被特许方授予相关经营权利。在当时，外资可以借国内法人的身份按照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。如今市场准入放开和改善有关立法后，这种特许模式得到了法律的确认。2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条明确规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。为推动外商投资企业以特许经营方式在境内开展业务，商务部专门起草了《外商投资企业从事商业特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》，适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业。当初，二级特许是应对我国外资准入限制的权宜之计，但随着我国入世，批发零售业和服务业都有较大力度的开放，这种使命已经结束。并且，《征求意见稿》明确规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，规避市场准入上的限制。商务部2004年11月微调的《外商投资举办投资性公司规定》第11条表明从事特许经营活动的外商投资企业还可以采纳投资性公司的形式。

    现行立法规定了以下两种特许经营方式：其一，特许人按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；其二，特许人按照合同约定，将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点，即1997年《商业特许经营管理办法（试行）》所称的直接特许和分特许（区域特许）。直接特许发展到一定规模之后，向区域扩展，从直接特许阶段发展到区域特许阶段。目前在中国展开特许经营的外国特许经营企业大多采取直接特许的模式，但现在麦当劳中国发展公司已在考虑区域总特许模式，希望有管理团队和资金雄厚的公司申请成为麦当劳的区域特许经营总代理，由它们来发展一系列的餐厅。要求是申请人必须有全职的管理人员，能驾驭10～15家餐厅。麦当劳将通过和一些商业银行合作，对这些有意合作的公司进行鉴别。意大利欧爵国际企业集团也正通过隶属的北京欧爵咖啡餐饮管理有限公司，迅速拓展中国市场，开展区域特许。为了便于加强区域管理，欧爵咖啡的加盟商可以独家买断欧爵咖啡的区域经营权。特许经营的实质就是，总部授予受许人在一定的区域内的经营权，对于具备相应经济实力的加盟商，与总部协商，独家买断区域独家经营权。但为了欧爵咖啡事业的稳健发展，总部规定凡是有意独家买断区域经营权的投资人，自己应开设一家欧爵咖啡特许经营店，以便积累实际开店经验。采取区域特许模式的外国特许经营企业需要在中国寻找了解中国市场并拥有成熟销售渠道和客户资源的区域特许人。现在在中国，使用区域特许模式的时机已经成熟。中国出现了一批具有现代企业家精神、实力雄厚、正在急切寻找加盟机会的企业家，找到合适的区域特许人不是一件很难的事情。

    （三）直营模式

    直营模式便于管理，并可以保证质量。通过合资或合作的方式，可以借助中国合作伙伴的帮助和社会资源，以相对较低的成本和风险成功进入中国市场并迅速拓展业务；可以更好地理解国家间历史文化传统方面的差异，避免引起消费者的不满。对中国市场、历史文化传统都很了解的外国特许经营企业，也可以选择设立独资经营企业，以保持更多的控制权。

    如前所述，在1986年至1992年的萌芽阶段，国外的特许连锁组织以合资或独资的方式进入中国市场。特许经营是麦当劳在国外运营的一大重要模式，但在中国，在2003年8月之前，麦当劳在中国内地只有直营店。麦当劳目前在中国的餐厅总数超过600家，以50%合资、合同式合资和外资独资三种经营方式为主。并且，麦当劳中国公司不采用新开特许加盟店模式，而是先由麦当劳开出直营店，经营到一定阶段再以特许方式授权经营，以降低加盟者经营风险。肯德基也是在1993年才开始在中国内地以特许加盟与直营并存的方式经营。由于本土企业拥有多年的经营经验、优质的网点资源以及相对稳定的消费群体，初涉中国市场的外国特许经营企业仍然更倾向于以合资、合作的形式进入中国市场。

    在中国内地采用直营模式开展业务的外国特许经营企业大致可以分为下列三种类型：一是为将来在中国从事特许经营而做准备；二是出于投资回报的考虑，而在特许经营和直营模式之间选择直营模式；三是由于自身的特点而不能进行特许经营，如家乐福等大型超市。

    对于第一种类型的直营模式，即在特许经营之前先采用直营模式，既是中国有关商业特许经营法规的要求，也是摸清投资东道国的市场状况，规避经营风险所必需的。《商业特许经营管理条例》第7条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。同时，众多国际特许经营企业从维护自身长远利益的角度考虑，也选择在特许经营之前先在中国直营，这对传统文化差异比较大或有独特文化的国家来说尤其重要。如纽约咖啡屋（北京）有限公司在2003年刚刚来到北京时就表示，它们会先选择开直营店的方式，探索符合中国市场规律的成熟经营模式，之后再考虑通过特许加盟扩大市场份额。原执行董事陈俊熙曾表示，“虽然大开加盟店可以在不耗费自有资金的基础上迅速扩大市场占有率，但是中国的市场环境毕竟不同于国外，国外的成功经验在中国市场环境下未必行得通”。到2004年末，纽约咖啡屋在北京已经拥有5家直营店，却仍然没有加盟店。并且，外商的加盟门槛普遍较高，与国内企业的加盟费相差悬殊。如国内品牌“G＆C”的咖啡连锁若以咖啡吧形式经营，总投资额在15万元左右，而同规模的日本品牌SEIKO咖啡吧，则需30万元。国内的洗衣业特许加盟企业有的总投资额不到10万元，而一些外资或合资的企业至少要30万。此外，加盟外资餐饮业的投资额基本是以百万计数。刚刚进入中国不久的“斯乐斯基”餐厅的工作人员介绍，200平方米左右的店，其总投资额超过150万元。而一家加拿大果汁吧的加盟费更是高达10万到13万美元，其中还未包括房租。让国内加盟者接受如此高的门槛，特许经营企业直营店的成功和经验是很重要的。直营模式应是初次进入中国的国际特许经营企业比较稳妥的选择，也是以后在华开展特许加盟的基础。

    第二种类型是出于投资回报的考虑，在特许经营和直营模式之间选择直营模式。

    采用特许经营的模式可以使特许人不用进行新的直接投资，就能在较短时间内扩大业务，并且从被特许人处收取费用。但也存在一些不利之处。特许人不能得到被特许企业的全部利润，仅是其中一个百分比，所以特许人得到的资金回报也比其子公司或拥有所有权的特许店投资而得到的回报低。必胜客进入中国的头10年都采用了特许经营的方式，亏损严重。1997年百胜集团买回其在中国的所有公司的股权，将原来特许经营店改为直营店，一举扭亏并实现全面赢利。星巴克在中国经营模式也正经历着从特许经营到直营的转变。资料表明，美国星巴克在全球的8000多家咖啡店是根据不同市场情况作出的不同商业组织结构。初步统计，它目前有四种合作方式：独资自营、合资公司、许可协议、授权经营。第一种方式星巴克通常持有100%股权，如在英国、泰国和澳大利亚等地的业务开拓；第二种星巴克占50%股权，如在日本、韩国等地的合作；第三种星巴克占股权较少，一般在5%左右，如在中国台湾、香港地区以及美国夏威夷和增资之前的上海等地的合作；而在菲律宾、新加坡、马来西亚以及中国北京等地市场，星巴克采用的是第四种方式，不占股份，纯粹授权经营。星巴克进入中国之初，分别将北京、上海、广东的经营权授予了北京美大星巴克、上海统一星巴克以及美心星巴克。它不直接控股或投资，收入来源只限于品牌加盟费、广告费等，最多只占利... -->>
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