第一节 特许经营中的知识产权

许经营“三级两层”的结构中，存在两层商标权许可关系，即主特许人对分特许人的许可和分特许人对分受许人的分许可（或称为再许可）。问题是，有些国家商标法可能禁止分特许人进行商标分许可，只有商标所有人才有权许可他人使用商标。

    在这种情况下，就需要重新对分区特许经营关系的架构重新考量，采取变通做法。一种变通的做法是采用三个协议：一个是主特许和分特许人之间的特许协议，一个是分特许和分受许人之间的分特许协议，第三个就是主特许人与分受许人之间直接签订的“商标使用权许可协议”。另外一种选择是通过特许人、分特许人和分受许人之间的三方协议来解决这个问题。无论是上述哪种方法，分特许人都仅仅是将“特许经营体系”授权给分受许人使用，而由主特许人直接向分受许人授予商标使用权。同时，法律也一般都会要求商标权人（即主特许人）控制使用注册商标商品、服务的制造、销售，控制使用商标商品、服务的质量。由于在东道国主特许人通常不方便履行这一义务，因此主特许人往往会以某种形式将该义务委托给分特许人完成。

    第三种选择是将分特许人视为主特许人的代理人，在此情况下分特许人仅在与商标使用有关的事项中，代理主特许人负责商标许可权的发放，监督分受许人使用商标的方式，负责商品、服务的质量控制。至于其他事项，分特许人则不承担代理之责。如果采用这种方式，应当在所有的分特许协议中载入这一规定，明确分特许人作为主特许人商标事务代理人的身份。必须指出的是，采取第三种方式不能使特许人免于对第三人承担责任，尤其是当这种请求权是基于商标使用而提出的。

    （三）特许经营中的商号问题

    商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中所使用的专有名称，其功能在于区别不同的商事主体。同时，商号还是商誉的重要载体，与商誉有着密切的联系。因此，商号对于企业来说，尤其是对特许经营企业来说具有重要意义。正因为如此，《保护工业产权巴黎公约》将“厂商名称”也明确列为受保护的对象，世界各国几乎也都给予商号以法律保护。但是考察其他国家及我国的立法、司法实践，我们可以发现，有关商号的法律保护机制远远不及商标法律保护机制来得完善；并且由于商标权和商号权在权利特点上的差异性，使得商标权与商号权在某种程度上会发生相互之间的权利冲突。在我国采取商标和商号分别立法的背景下，这种情况显得更为突出。实践中，商标权与商号权的权利冲突主要表现为以下两种形式：一是商标的商号化使用，即将他人注册在先并且享用一定声誉的商品或服务商标中的文字在相关行业作为商号予以登记，并在使用中将商号突出使用而产生的商标权与商号权发生权利冲突。二是商号的商标化使用，即将他人在先登记的企业名称的商号作为商标注册和使用。现有的法律仅仅能对驰名商标或老字号进行有效的保护，而对于其他商号权与商标权的冲突，还难以找到合适的解决方法。

    有鉴于此，在特许经营实践中，特许权人大都采取将商号与商标一体化的方式来共同保护商号与商标，从而避免了商标与商号之间不必要的冲突。如北京老字号“全聚德”注册了“全聚德”商标，快餐业巨头肯德基公司和麦当劳公司分别注册了“肯德基”和“麦当劳”商标，这些都是特许经营企业采用商号和商标一体化保护的典型范例。

    （四）特许经营中的专利权问题

    专利权保护是特许协议中的重要内容。特许人往往以专利授权许可使用的方式许可受许人使用其专利技术，同时以此方式保护其专利技术受到受许人和他人的非法侵害。一般而言，特许经营协议在专利权保护上应该注意以下几个方面：

    第一，特许经营协议期限应当小于或等于专利权的有效期限。在特许经营协议中，特许人往往要规定协议的有效期，以及在此期限内受许人应当向特许人交纳特许权使用费；如果特许协议包含专利许可使用的话，则特许权使用费中还应当包含专利许可使用费。需要注意的是，专利权的法律保护都具有时间性，因此，各国的技术转让法律、法规都规定，专利许可协议的期限不得长于协议中专利权的保护期。

    第二，特许经营的地域限制应在专利权保护的有限范围内。特许人往往都会在特许经营协议中写入地域限制条款对特许经营授权加以限制。这有利于减少受许人之间不必要的竞争。考虑到专利权的地域性特点，特许经营的地域限制应当在专利的有效范围内行使。这是因为特许人无权对其专利有效范围以外的区域对受许人施加限制。这就要求在国际特许经营中，特许人必须先在其欲开展特许经营活动的国家或地区取得专利权，否则特许人对其技术的保护只能通过以专有技术的形式授权给受许人，也只能通过商业秘密的方式对其技术加以保护。

    第三，特许经营中产生的专利权的归属问题必须在特许协议中加以详细规定。尽管特许人可以对受许人就技术的使用作出种种规定，但其不能限制受许人对特许经营过程中使用的技术加以改进，从而产生新的发明创造。对于新的专利权的归属问题就成为特许人和受许人必须考虑的问题之一。

    受许人在特许经营过程中，对特许人专利技术的改进或完成新的发明创造，该专利权的归属问题往往取决于受许人与特许人之间的关系确定。以中国专利法相关规定为例，特许人与受许人之间不是代理关系，因此受许人的发明创造不属于接受特许人委托所完成的发明创造；特许人与受许人之间不是合伙关系，受许人的发明创造也不属于与特许人合作完成的发明创造；特许人与受许人之间也不是雇佣关系，受许人的发明创造也不符合为执行特许人的任务或主要利用特许人的物质技术条件所完成的职务发明创造。因此受许人对其完成的发明创造拥有完全的专利申请权及批准后的专利权。但是事情并非如此简单，因为特许经营的特点就是要求经营的统一化和产品服务的标准化，如果没有特许人的同意，受许人同样不能将其改进的新技术运用到其经营活动中去。在实践中，特许人和受许人往往在特许协议中规定，对受许人在特许经营活动中完成的与特许经营中专利技术有关的发明创造，受许人应当转让或反向授权给特许人，使得特许人可以将其推广到整个特许经营组织中，特许人为此应向受许人支付转让费或许可使用费。这样既有利于鼓励受许人的发明创造和维护其合法利益，也有利于在实践中不断提高特许经营中的技术水平，推动特许经营活动的不断发展。

    （五）特许经营中的专有技术及商业秘密

    按照TRIPs第39条第2款的规定，商业秘密是指：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要此种信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的人们普遍知悉或容易获得；因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。而《国际商会标准国际特许经营合同》中将秘密解释为：“受许人在其与特许人的来往关系中所获得的一切信息，无论此种信息的形成和目的是什么，均视为秘密。但不适用于该信息在签约前已被公开或已为受许人合法掌握。”在欧共体关于特许经营集体豁免的4081/88号规则第3条也对特许经营中的技术秘密作出了规定：“技术秘密”是指源自加盟业主的经验并经其试验的一组非专利性的实践信息。它应该是秘密的、实质的和明确的；“秘密的”，是指技术秘密就整体或各部分的结构和组合而言，并非普遍知悉或易于获得的；“实质的”，是指技术秘密针对最终使用着的商品销售或服务提供来说是最重要的信息；“明确的”，是指技术秘密应以充分完整的方式陈述，使得其符合秘密的实质性要件。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款则对“未披露信息”作出了规定：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要该信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；并且因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。

    特许经营中的商业秘密则是由特许人开发的、合法持有、能够确保其在商业竞争中处于有利地位的信息集合。它一般可以表现为产品的秘密配方、加工方法、商业数据、独特的营业体系和经营策略等。相比较其他商业秘密而言，特许经营中的商业秘密具有持有主体多元化、包含内容多样化的特点。总之，商业秘密是特许经营的基本要素，是特许人开展特许经营业务的必要条件之一，其在特许经营中的重要性可能仅仅次于商标。因为对于特许人来说，商业秘密往往代表着一个特许经营体系的技术内核，也是区别与其他特许体系的显著特征；对于受许人来说商业秘密是他们赢利的最重要因素之一。

    1.商业秘密许可使用中的风险问题

    特许经营中，商业秘密可能面临着故意地掠夺或过失地未经许可而使用。通常情况下，侵害商业秘密的方式大致有以下几种：第一，采取不正当手段获取特许人的商业秘密，主要是通过窃取、不真实表示、违反保密义务等。第二，非法披露使用行为。一是特许人或其雇员违反合同约定，超出合同约定范围使用商业秘密；二是受许人或其雇员违反合同约定，或违反特许人要求的保守秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。第三，第三人明知或应当知道上述违法行为，获取、使用或披露特许人的商业秘密。由于在特许经营中，特许人往往拥有诸多受许人，导致特许人和诸多受许人对同一商业秘密共享关系。考虑到受许可人还有若干雇员，这都使得在特许经营活动中，导致商业秘密泄露的可能性增大，远比一般情况下的商业秘密保护要困难得多。

    2.特许经营协议中商业秘密保护条款

    正如前书所述，商业秘密的保护与商标权、专利权等知识产权的保护不一样，后者一旦获得，特许人就基本不需要采取任何保护措施来维持权利的存续，而对于商业秘密的保护，特许人必须持续地采取保密措施，才能使其商业秘密的权利存续下去。因此，特许人必须提高对商业秘密保护的意识，通过在特许经营体系内部建立严格的保密制度，限制商业秘密的知悉范围等方式将商业秘密泄露的风险降到最低。

    考虑到特许经营协议在维护特许人利益、权益中的重要作用，在特许经营协议中通过条款约定来保护特许人的商业秘密应当说是特许人防范商业秘密泄露的最直接最有效的措施，如我国《商业特许经营管理条例》第18条就明确规定：“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”欧盟关于特许经营集体豁免的4081/88号规则第3条第2款也对受许人保护特许人技术秘密的义务作出了详细规定：“（a）不得向第三方透露特许人所提供的商业秘密，并且即使特许协议终止受许人仍应承担该项义务；（b）受许人向特许人通告和授予其在开发特许经营业务中所获经验，并授予其他受许人非独占性许可，使得其可以使用从中产生的商业秘密；（c）被授权知识产权受到侵害时应当及时通知特许人，并对侵权人采取法律行动或者给予特许人以协助使得其能够追究侵权人的责任；（d）受许人不得以其他任何目的在特许经营范围以外使用特许人的商业秘密。”第4081/88号规则第5条同时规定：“（d）特许经营协议终止后，受特许人不得继续使用被授权的商业秘密，除非该商业秘密已为公众所普遍知悉或易于取得。”

    具体而言，特许经营协议中可以订立以下几种常见的保护特许人商业秘密的条款。第一种是保密条款。该条款应涵盖：1商业秘密的范围、内容及保护措施，保密期限，如限制商业秘密信息的使用，只允许受许人在规定的区域和商品上使用商业秘密；受许人应对含有商业秘密的文件的复制及阅览制定严格的管理制度。2未经特许人同意，受许人不得复制、记录或以其他方式将商业秘密泄露给第三方。3受许人雇员的具体保密义务，并应写入受许人与雇员的劳动合同之中。4规定只要特许人的商业秘密尚未公开，受许人无论是在特许经营合同有效期间内或是合同终止后均不得透露或使用该秘密信息于任何其他目的，无论特许协议终止的原因为何。

    需要指出的是受许人或分特许人不得向第三方披露主特许人的商业秘密，但该第三方不应包括开展特许经营所必须对其披露的人，如受许人的雇员。多数国家的法律还允许特许人将此种义务加于特许人或受许人的前雇员。

    第二种是竞业禁止条款。该条款要求特许人或受许人的雇员在任职期间或离职后的一段期限内，不得在其他与特许人有竞争关系的特许经营体系内任职。当然特许人应当对此提供适当的经济补偿。《国际商会标准国际特许经营合同》中的竞业禁止条款明确规定：受许人不得在规定的区域直接或间接地、独立地或作为一名雇员、代表自己或者使用任何其他人的名义，进行具有类似性质的任何商业活动，销售产品，提供服务或者基于金融援助或投资于一家竞争者公司，而此援助或投资使其能够对公司的经济活动产生任何影响。竞业禁止的期限，依据各国法律规定以及特许经营惯例一般为在合同终止后的一年时间。

    需要指出的是，竞业禁止条款与保密条款的侧重点是不一样的，前者是限制雇员从事与特许人有竞争关系的企业的经营，后者是保守特许人的商业秘密，即使没有竞业禁止，特许人或受许人的前雇员在参与与特许人有竞争关系的经营活动中仍负有不披露、不使用特许人商业秘密的义务。另外需要指出的是即使没有订立有“竞业禁止条款”，部分国家的法律规定在某些情况下权利人仍然可以向法院要求其前雇员禁止为与其有竞争关系的企业服务。

    特许经营协议中还可能包含有“回授条款”（grant-backclause）。按照该条款，受许人应当将其在特许经营业务中所获得的商业秘密回授给特许人。换而言之，前者应当用许可协议的方式将其对商业秘密的发展或改进转让给主特许人。该条款的合理性在于：特许经营是一种基于许多企业合作的集成式结构，特许体系的每一个成员都应有平等的机会利用体系的技术革新。同时这也是保持特许体系统一形象的要求。此外，还有一种“使用域限制条款”（fieldofuse restrictions），该条款旨在限制商业秘密的使用领域和范围，即分特许人或受许人不得将获得的商业秘密用于特许经营之外的其他用途。

    除了在特许经营协议履行过程中的保护商业秘密的条款外，特许人与受许人还可以订立后协议保密条款、后协议竞业禁止条款和协议使用域条款。关于后协议保密条款，如果商业秘密在协议终止时已经成为公众信息，受许人当然不承担保密义务；但如果仅有特许经营体系外的某些无关人士知悉该商业秘密信息并不足以使受许人解除其保密义务。在签订后协议竞业禁止条款时，协议应当明确，对于作为原特许体系的一分子的分特许人或受许人，准予或禁止其从事与特许体系相竞争业务的范围。同时特许人应当仔细研究不同地区竞争法对竞业禁止的期限、范围、地域限制及补偿的法律规定，据此商定条款的履行期间、履行范围与可适用地域。否则一旦违反了东道国竞争法的强制性规定，该条款就极有可能被认定为不合理限制竞争行为。

    3.国际分区特许协议中的商业秘密保护需要注意的问题

    国际分区特许经营中的商业秘密使用与保护远比普通特许经营复杂得多。首先分特许人必须确保主特许人是特许商业秘密的所有人，同样分受许人也应确保分特许人已被授予商业秘密的使用权。由于商业秘密不存在注册和公告制度，主特许人在多大程度上承担权利瑕疵担保的义务以及分特许人在多大程度上承诺自己已被授予商业秘密的使用权，就是一个悬而未决的问题。因此在分区特许协议中，主特许人、分特许人和受许人应当在主特许协议和分特许协议中对此进行详细的规定。我们认为对于主特许人的权利瑕疵导致的分特许人或分受许人侵犯其他企业的商业秘密权的行为，应当由主特许人承担责任，而非三方连带责任。这主要是基于商业秘密的特殊性使得分特许人和受许人难以知悉其被授权的商业秘密在权利归属上存在瑕疵，从而无法事先进行尽职调查以核实商业秘密的归属。对于分特许人的授权保证义务，我们认为分特许人应当严格基于主特许协议的授权规定善意地进行保证，而不能基于合理预期、可预见等理由进行随意保证。对于主特许人因各种原因中途中止其对分特许人授权使用，分特许人应当及时告知分受许人，否则对分受许人由此导致的侵权责任应当负有相应责任。

    其次，在国际分区特许经营中，由于商业秘密在主特许人、分特许人和分受许人之间分级向下传递，主特许人和分受许人之间通常又无直接的合同关系，如何保证商业秘密在传递链的末端不被以不合适的方式披露给公众就成为主特许人十分关注的问题。因此主特许人应当在主特许经营协议中订入保护商业秘密条款的同时，要求分特许人在与分受许人的协议中也订立相对应的条款。

    商业秘密能够为特许人提供持续的竞争优势，增强特许体系的核心竞争力。但尽管具有上述优势，正如前文所述，商业秘密在保护方式上和其他知识产权，如商标权、著作权、专利权等有很大不同。概括而言，一方面，商业秘密的权利获得不是依靠专门法律而是依靠特许人持续地采取保密措施而实际存在并进行延续的，而商标权等都是由法律直接赋予权利人所有，一旦取得这些权利，特许人几乎不需要再采取其他措施来维持权利存续；另一方面，商业秘密保护并不能限制他人通过合法途径获取并使用相同信息，例如独立开发同一工艺技术、通过反向工程知晓商业秘密等，而商标权等则具有排他性，他人若未经授权而使用相同的商标或专利，即为侵权行为。同时特许经营中的商业秘密保护，具有持有主体多元化、包含内容多样化及侵权处理复杂化的特点。这些都注定了商业秘密保护是特许经营中知识产权保护的难点所在。

    三、结语

    特许经营在实践中已经证明是一种双赢的知识化、现代化的有效商业营销模式和企业扩展模式，所涉及的行业类型几乎包括所有的零售业和服务业，还包括部分制造业。由特许经营的定义可见，特许经营的核心实际上是知识资产的复制，即特许人对自身知识资产的深度开发，通过加盟商的学习、复制、应用来实现企业知识资产的总体转让，从而获得无形资产向有形资产转换的知识产权收益和企业规模扩张的经济收益。特许经营对特许人来说，是其知识产权的运作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”，而绝不是店铺的简单复制，因此在发展特许经营过程中，不能仅仅盯住做大，还要力争做强，而这一切都有赖于特许经营中知识产权的合理运用与完善保护。

    从另一方面讲，特许经营的特性也对特许经营的东道国的知识产权保护提出了较高的要求。总体上看，我国在特许经营的知识产权保护领域尚缺乏专门的、完善的体系，这严重地制约了特许经营在我国的发展。如我国《商标法》没有对驰名商标进行特别保护的规定；《商标法》和《企业法人登记管理条例》对商标的登记和企业名称的登记采用不同标准，导致了大量的商号权和商标权冲突的产生。麦当劳、肯德基是世界非常知名的特许经营企业，拥有非常完善的特许经营体系。但值得深思的是，麦当劳、肯德基等特许经营企业，在进入中国后很长一段时间并没有以特许经营的方式发展，而是以发展直营店的方式拓展中国市场。这与中国特许经营知识产权保护法制不完善有直接的关系。中国在知识产权法律领域的保护水平与发达国家还存在很大的差距，还难以达到麦当劳、肯德基这样的企业对特许经营的法律环境的要求。肯德基从1987年到2004年的17年间，已在中国240多个城市开设了1000多家餐厅。直到2000年，肯德基在常州溧阳市开设中国地区第一家“不从零开始”的加盟店，到2004年这样的加盟店仅有25家。随着中国在知识产权领域的保护水平的逐渐提高，随着中国知识产权立法的进一步完善，可以预见，许多国际著名特许经营企业将会更加关注中国市场。