第三节 特许经营管理的法律保障

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    （二）受许人对特许人承担的义务分析

    法律对特许人的规制与要求其实质是保障受许人的权益；但与此同时，特许人在特许经营体系的创立与管理过程中也面临受许人侵害其利益的风险，因而法律上也应有相应的受许人对特许人承担的义务。

    1.保密义务

    在特许经营的申请阶段，也就是在签订特许经营合同前，法律明确规定了特许人的信息披露义务，在这信息披露的要求中，因特许人的商业秘密、专有技术等未披露信息往往构成特许经营权的一个重要组成部分，而这都需要事先向潜在受许人披露；如果没有考虑到问题的另一面，则此商业秘密有可能被泄露从而极大地影响特许人的合法权益，甚至直接毁掉特许经营企业，因而需要确定潜在受许人以及受许人的保密义务。也就是说不仅仅在特许经营合同中特许人与潜在受许人或受许人应就保密达成协议，而且法律也应就保密对潜在受许人或受许人提出要求。在《商业特许经营管理条例》第18条中对此问题作了明确的规定：被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。通常潜在受许人或受许人的保密义务应包括以下内容：首先，有关商业秘密的范围、内容及保护措施；其次，受许人使用、公布商业秘密的区域及方式限制；再次，未经特许人事先同意，潜在受许人或受许人不得复制、记录或以其他任何方式将商业秘密泄露给他人；最后，特许经营期满后一定时期内的保密义务。

    2.受许人的不竞争义务

    由于受许人在加入特许经营体系后有机会学习、利用特许经营权，因此理论上存在受许人利用所学到的知识而成为特许人的竞争对手的危险。因而需要对受许人的不竞争义务作出规定，从而对受许人从事可能与特许经营体系相竞争的其他业务进行限制。不竞争义务的内容大致应包括：首先，在特许经营期间及特许经营期满后一定时间内，受许人不得在特定地区从事与特许人及其他受许人相竞争的业务；其次，受许人不得制造、出售和使用竞争对手的产品；再次，受许人不得直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他受许人的雇员等。

    三、特许经营中的法律责任承担的进一步分析

    特许经营中的法律责任可归结为内部责任与外部责任。内部责任指的是在特许经营体系内部各方相互之间的责任，主要表现为特许人对潜在受许人和受许人的责任；而外部责任指的是在特许经营过程中特许人因为受许人与第三人之间发生的纠纷所承担的责任。

    （一）内部责任探析

    特许经营的内部责任并不存在太大的争议，而且特许经营的内部责任主要的判断依据是双方所签订的特许经营合同，在合同中双方约定了相互的权利义务，并且对违约责任也作了安排。但除此之外，在法律上还应关注的是双方未签订合同之前特许人对潜在受许人是否要承担相应的责任；除此之外，如果是合同中未作约定而对受许人来说又至关重要的问题，法律也应明确规定其为特许人应承担的责任，包括特许人的特许权瑕疵担保责任以及公平行为责任。以下分别讨论这两类责任。

    1.特许人对潜在受许人的责任——缔约过失责任

    潜在受许人为加盟特许经营体系作了大量的准备，也支付了一定的成本，在这过程中，特许人会向潜在受许人提供各类信息，以吸引潜在受许人与其签订特许经营合同，特许人必须保证其向潜在受许人所提供的这些信息都是真实、准确以及完整的。因为潜在受许人是基于对特许人的信赖而与其谈判，并签订特许经营合同，潜在受许人也是基于特许人的允诺而支付相应的代价或费用。因而潜在受许人的此种信赖利益应得到保护。特许人如果有不诚信的行为，即违反了先合同义务，损害了潜在受许人的信赖利益并破坏了缔约关系，从而构成缔约上的过失，应承担缔约过失责任。在我国1999年之前的合同法体系中并无缔约过失的规定，但在1999年的合同法中就明确了缔约过失也需承担相应的责任。

    缔约过失的构成要件可以概括为：第一，有违反先合同义务的行为。所谓先合同义务指的是指双方为缔约合同的目的相互接触、磋商过程中需尽的注意义务，包括相互协助、相互通知、相互保护、保守商业秘密以及诚信等义务。第二，存在过错。第三，损失的存在。第四，缔约过失与损失之间存在因果关系。需要特别强调的是，法律保护信赖利益的前提是当事人形成合同的信赖，而不考虑当事人之间的交易是否存在足够的对价。

    在特许经营过程中可能产生缔约过失责任的几种情况包括：第一，假借订立合同，恶意磋商。这种情况在特许经营中并不多见，因为特许人的主要目的是为了将其特许经营体系推广出去，而非假借订立合同名义获取利益；但有时也不能排除特许人为了排挤竞争对手，恶意地与潜在受许人进行合同谈判而最后并不与其签订特许经营合同，但客观的结果是该潜在受许人丧失了与其他人交易的机会。第二，由于特许人的过失导致特许经营合同无效或被撤销，从而给受许人造成损失。这种情况大多因特许人未尽到法律规定的信息披露义务或未做好备案事宜而导致，依我国《合同法》的规定，特许人也要承担缔约过失的责任。第三，故意隐瞒或提供虚假信息的欺诈行为从而导致受许人的利益受损。第四，在缔约过程中，潜在受许人的行为存在过失也同样需要承担缔结过失责任，这主要是指在缔约过程中，潜在受许人泄露或不正当地使用其获取的商业秘密，从而造成特许人的损失。这种情况在特许经营中发生的可能性非常大，特许人需要谨慎加以防范。我国《合同法》第43条也对此种情况作了专门的规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

    2.特许人对受许人的责任——瑕疵担保责任和公平行为责任

    在整个特许经营体系中，受许人虽然在法律上和特许人处于平等地位，但实际上为了保持特许经营体系的统一性，特许人会对受许人提出各种要求，监督管理受许人的活动，因而受许人实际上处于弱势地位，概言之，在特许经营体系中，特许人的权力较大，因而除了依合同的约定追究当事人的责任外，法律上还应更多地保护受许人的利益，在法律上明确规定特许人应承担瑕疵担保责任和公平行为责任。

    在传统的合同法理论中，对于货物的品质卖方需承担品质担保责任，包括明示的和默示的担保责任。在特许经营中，特许人所提供的是特许权，因而特许人需保证其所拥有的特许权的合法权利，并且该权利没有瑕疵。在国际分区特许经营中，依区域总协议，总特许人对分特许人也有瑕疵担保义务，如果特许权存在瑕疵，总特许人对分特许人要承担瑕疵担保的责任，同样，依分特许协议，如果分特许权存在瑕疵，分特许人也要对次受许人承担瑕疵担保责任，而因为是分特许权存在瑕疵，因此分特许人在向次受许人承担完责任后，可以依据区域总特许合同向总特许人追偿。次受许人除了向分特许人主张违约外，还可以直接向特许人主张权利，因为区域总特许合同中往往包括特许人对分特许人的授权以及分特许人对次受许人的授权范围等内容，特许人对分特许人和次受许人之间的合同关系及内容有充分的了解，分特许人和次受许人之间的债的关系对特许人有公示性，正是基于此种考虑，次受许人可以要求特许人承担责任。

    受许人的经营损失或经营失败应由受许人自行承担责任，但如果其损失或经营失败是由于特许权的瑕疵或特许人的不公平行为所导致的，特许人应承担相应的法律责任，而不论合同中是否有约定。至于证明责任，则应由占信息优势的特许人来承担，受许人只要证明其完全符合特许人的各项要求，但仍受到了经营损失或失败即可。因此，特许经营的内部责任应以特许经营合同中双方的约定为基础，同时充分考虑特许人是否负有特许权的瑕疵担保责任和公平行为责任。

    （二）外部责任讨论

    特许经营的外部责任讨论的前提在于特许人对受许人与第三人之间所产生的纠纷是否需要承担民事责任。也就是说特许人作为非纠纷的直接当事方是否需要承担责任，承担何种责任以及承担多少责任的问题。有一个基本前提是，特许人需要承担相应的责任，其理由有二：第一，作为特许权重要内容的商标、商号或其他可识别的标识是第三人接受特许经营的产品或服务的重要前提，也即特许人的人格已贯穿于整个特许经营的产品或服务提供的过程中，这构成了法律意义上“意思表示”，消费者是基于对特许人的商誉而享受特许的产品或服务，而特许人也正是基于此才获取了利润；第二，从民法的公平、正义原则出发，特许人直接或间接地从第三人处获取利益，因而特许人在享受权利的同时也应承担发生的不利后果，这才能真正体现法律的公平与正义。即使在特许经营合同中约定特许人不对第三人承担责任，也仅能约束双方当事人，而对第三人不具有抗辩效力。但有一点也需要明确，不管怎么样，特许人与受许人毕竟是相互独立的实体，并且特许人也并没有与第三人直接发生法律关系。

    虽然特许人对受许人与第三人之间的纠纷脱不了干系，但并不意味着特许人在任何情况下都须承担责任，也并不意味着特许人要承担全部责任。从总体上考虑，关于特许人到底要承担多少责任，既要顾及特许人与受许人之间的利益平衡，又要考虑到对第三人的公平。正因为情况如此复杂，所以无论在理论探讨还是在法律实务中都存在分歧。在理论上以下两种学说具有一定的代表性：

    第一，“表见代理”说。此种观点认为，在特许经营体系中，受许人必须使用特许人的商标、商号或服务标识，并且受许人必须按照统一的标准经营，这足以使第三人相信受许人是特许人的代理人，因此，当第三人与受许人产生纠纷时，第三人可以根据表见代理制度要求特许人承担责任。虽然特许经营体系中特许人与受许人及第三人的关系表面上看符合表见代理的表象特征，但表见代理的一个重要前提是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权而与之交易，但实际上受许人是有权代理，并且在法律上是一个独立实体，并非是无权代理人。而且更重要的是，如果依表见代理来确定让特许人承担责任会出现很多的问题，至少包括：（1）受许人就无须承担责任了，这不仅不利于特许人，而且从另外一个方面无法体现法律的公正与正义，即受许人享受权益却无须承担责任；（2）如果受许人无须承担责任，那么就无法防范受许人的道德风险，受许人会为了自身的利益而不顾后果地经营以谋取最大限度的经济利益；（3）这在事实上会形成一个悖论，即特许人发展的受许人越多就需要冒承担越多法律责任的风险，这会极大地遏制特许人发展特许经营的积极性，从而最终也不利于消费者。

    第二，“违约责任相对性原则或优势责任原则”说。此种观点认为在特许经营中，通常受许人负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。依此说法，在特许经营中对第三人的责任就存在两种情况：一是当受许人向第三人明确承诺承担特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力，并负担基于对受许人的信赖而产生的法律后果；二是当受许人未向第三人明确承诺承担特别责任时，第三人没有义务判断受许人的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求特许人承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择特许人或受许人抑或要求特许人和受许人共同承担责任。此种观点在实践操作中很容易被规避，事实上在特许经营合同中往往会明确规定受许人不是特许人的代理人，因此基于商事代理的前提就会被直接否认；而如果按照第一种方式来处理，是完全固守了传统民法中的自己责任原则和违约责任相对性原则，非常不利于对第三人或消费者的保护；而如果按第二种方式来处理，则会增加第三人选择的随意性，这对特许人而言也是非常不利的，因而又不利于特许经营的发展。

    基于这两种方式的不合理之处，许多学者综合特许经营的特别情况，结合考虑传统民法的基本原则，以及从第三人利益保护的角度出发，提出了以“自己责任原则”为基础，特许人对一定事项需负共同责任，即对特许经营对外责任的承担进行具体分析，在价值衡量和利益平衡中取一个最适当的均衡点的做法。而对于这个平衡点的把握，有学者提出应考虑以下四个方面的因素：首先，要区分受许人经营失败或对第三人侵权责任的发生是单纯因为自己经营失误或没有严格依照特许人要求的质量标准、营业范围、营业规则等引起的。还是因为特许人为控制受许人而向受许人提供的各种经营规则等的瑕疵的原因而引起的。如果是前者，则特许人不承担责任；而如果是后者，则特许人就要承担相应的责任。其次，要考察特许人对受许人的控制程度或提供的帮助在受许人的经营中的重要性。如果受许人完全是在特许人的控制下经营，或特许人对受许人提供的帮助对其经营至关重要，特许人应承担更重的责任，相反，则特许人的责任应减轻。再次，应区分特许人与受许人各自对责任发生的过错程度。最后，还应区分受许人的资力水平，如果受许人的实力雄厚，则特许人的责任较轻。上述四项是一个综合评价的体系，不能单独予以衡量和适用。还有学者认为在坚持自己责任原则的基础上，对特许人应承担的责任可以根据不同情况区分为连带责任和替补责任。具体而言，特许人对受许人与其供应商、担保人、贷款人等特殊第三人发生的纠纷不承担责任；在受许人与消费者或社会公众产生纠纷时，特许人除对特定的产品责任负连带责任外，对其他责任均负替补责任。还有学者从对消费者的特殊保护的角度出发，提出：特许人与受许人对消费者责任的分配原则是：以受许人自己责任和特许人补充责任为一般原则，以特许人与受许人的连带责任为例外。