第二节 特许经营合同法律问题研究

    特许经营合同是特许经营法律关系的基础性法律文本，是特许经营体系赖以生存和发展的关键。特许人和受许人通过特许经营合同建立相互间的法律联系，特许经营合同规定了特许人和受许人的权利和义务，关系到双方的切身利益，同时也是解决特许经营法律纠纷的根本依据。加强对于特许经营合同法律问题的研究，对于全面研究特许经营的法律性质和特点有着至关重要的意义。

    一、特许经营合同概述

    （一）特许经营合同相关立法现状

    从我国目前的立法现状来看，尚无专门规定特许经营的基本法律，对于特许经营法律关系的调整规范还散见于其他基本民商事法律中，包括《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《公司法》、《劳动法》等，《计算机软件保护条例》、《企业法人登记管理条例》等法规中也有一些条文可以适用于特许经营合同。

    而规范特许经营合同的最重要的法律应该是关于特许经营的专门性立法。2007年1月31日，国务院第一百六十七次常务会议通过了《商业特许经营管理条例》（以下称《条例》），《条例》自2007年5月1日起施行。《条例》共有5章34条。《条例》是商务部成立以来，在特许经营领域出台的最重要的一部法规，也是目前调整特许经营的最重要的法律规范。该条例第11条中就特许经营合同的要求作出明确而具体的规定，此外条例第12条、13条、16条、17条、18条以及第19条的规定对特许经营合同也有相应的要求。

    （二）特许经营合同的分类

    从不同的角度，可以将特许经营合同划分为不同的种类。从特许经营合同主体的角度看，可以将特许经营合同分为单体特许经营合同和复合特许经营合同；从特许经营合同内容的角度看，可以将特许经营合同分为直接特许经营合同、区域特许经营合同、分特许经营合同。除此之外，特许经营所涉及的诸多合同文本中，还可能包括商标许可使用协议、专利实施许可协议、著作权许可使用协议、商业秘密许可使用协议、保密协议、竞业禁止协议等一系列合同，从广义上说它们都属于特许经营合同的一部分。

    1.按照特许经营合同的主体不同来划分

    按照特许经营合同的主体不同，可以划分为单体特许经营合同和复合特许经营合同。单体特许经营合同是指典型意义上的特许经营合同，也是特许经营中最基本、最常用的一种合同，其他各种特许经营合同均是在单体特许经营合同的基本内容上发展起来的。单体特许经营合同的主体是特许人和受许人，其法律关系较为简单。单体特许经营合同通常适用于特许人直接发展加盟商的单体特许经营中。复合特许经营合同适用于较为复杂的特许经营活动中，可以将其再细分为区域特许经营合同、分特许经营合同等不同类型。

    2.按照特许经营合同的内容不同来划分

    按特许经营合同的内容不同，可以划分为直接特许经营合同、区域特许经营合同和分特许经营合同。所谓直接特许经营，是指特许人许可受许人，按照特许经营的店铺经营模式设立加盟店，但不得以分许可的形式许可第三人设立加盟店。受许人设立店铺的数量可能只是一家，但也可能是设立两家或多家店铺。一般来说，直接特许经营合同只涉及单店特许，其内容和法律关系相对简单。所谓区域特许经营，其基本含义指特许人（总部）将开展特许经营的市场划分为若干区域，授权受许人（分部）在特定的区域内开展特许经营。区域特许经营一般包括直营式区域特许和分特许式区域特许，主要是根据分部在授权范围内开设直营店或是加盟店的不同来区分。区域特许经营适用于地域广阔的国家或地区（如我国），以及跨国特许经营中，目前日益成为特许经营中运用非常广泛，影响力较大的一种形式。相应地，区域特许经营合同在实践中也经常运用，且其内容日益广泛，法律关系日益复杂。分特许经营合同适用于区域特许经营中次特许人（分部）与次受许人（加盟商）之间签订的合同。分特许经营合同与区域特许经营合同一起，连结了区域特许经营中的三级当事人，构成了区域特许经营的法律基础。

    另外，有些学者也将特许经营权代理合同归入特许经营合同中，并将其作为复合特许经营合同的一种。特许经营权代理合同是指特许人将特许经营权在某特定区域内的销售权授予特许代理商，特许代理商以特许人的名义在该区域内招募受许人。从民法角度看，特许经营权代理合同基本符合民事代理的法律特性，属于代理合同的一种。特许经营权代理合同的法律性质和法律关系与特许经营合同有着一定的区别，这种区别类似于前述的特许经营与代理的区别。所以从严格意义上说，将特许经营权代理合同归入特许经营合同的一种是不够严谨的。但从实务研究的角度看，我们可以在特许经营合同的研究中对于特许经营权代理合同进行分析研究，以使对于特许经营所涉及的各种民商事合同的研究更加全面。

    （三）特许经营合同的基本原则

    特许经营合同作为民事合同的一种，自然首先需要遵守《合同法》规定的一般原则，包括平等、公平、自愿、诚实信用等基本原则。《商业特许经营管理条例》第4条规定，开展特许经营活动必须遵守法律、法规，遵循自愿、公平、诚实信用的原则，与《合同法》规定的一般原则是一致的。值得注意的是，《条例》摒弃了原《商业特许经营管理办法（试行）》中的“有偿”、“规范”两个用词，与《合同法》等基本法律保持了一致。《合同法》等基本民事法律并没有特许经营合同这一合同形式，更没有规定特许经营合同是否有偿。对于商标许可使用协议、专利实施许可协议、著作权许可使用协议、商业秘密许可使用协议等特许经营中经常涉及的合同也并未规定必须采用有偿转让的形式。虽然实践中特许经营合同基本为有偿合同，但并不能从理论角度说特许经营合同必须以有偿为原则，因为国家基本民事法律并未规定。另外“规范”并非合同成立、生效的要件，“规范”与否本身也难以判断，不能称其为特许经营合同所必须遵循的原则，《合同法》也未规定合同订立必须以“规范”为原则。

    特许经营合同作为一种新型合同，其内容比较广泛，涉及法律部门较多。目前实务中的特许经营合同中的法律关系也较为复杂。所以特许经营合同不但要遵循一般民事合同的基本原则，还应该根据其自身特点，遵循需要突出强调的法律原则。中国连锁经营协会认为签订特许经营合同应遵循以下原则：第一，确保总部各种资产受法律保护的原则。在特许经营中，总部将其商标、专利、著作权、商业秘密等作为特许权的核心授权给受许人使用。由于这些权利绝大多数属于无形资产，而且特许人往往将这些权利授予范围广泛、数量众多的受许人，所以加强对这些无形资产的保护成为特许经营合同的首要原则。第二，明确特许人的监督权原则，即管理手段制度化原则。特许经营体系在运作中，需要一系列制度性规范保证其健康运行，这些制度包括营运管理制度、督导制度、培训教育制度、配送制度等。特许经营双方需要用书面形式将这些制度固定在合同中，使之具备法律效力，才可以对双方产生法律上的约束力。所以，以加盟手册、营运手册、VI手册等形式将上述制度规定在合同中成为签订特许经营合同的重要原则。第三，保障受许人业务健康发展的原则。特许人对于受许人的支持是特许经营体系存在和发展的关键，同时也是受许人业务健康发展的重要保障。而受许人业务发展是品牌扩张的表现，是特许者利润的源泉，是品牌吸引力的保证。所以在特许经营合同中，要做好有关支持受许人发展的条款。

    二、特许经营合同的订立

    （一）特许经营合同的形式

    特许经营的相关当事人订立特许经营合同时，首先需要明确特许经营合同的形式。按照《合同法》的规定，订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。对于特许经营合同，《商业特许经营管理条例》第11条明确规定必须采用书面形式，这主要是基于特许经营合同的复杂性和特殊性考虑而提出的要求。并且在实践中当事人签订特许经营合同均采取书面形式，而且目前实践中特许经营合同大都采取标准合同的形式。开展特许经营业务的跨国大型特许经营企业均向加盟商提供标准合同。采用标准合同作为特许经营合同的范本意味着特许人对各加盟商采取统一的标准，有利于规范特许经营业务的进行，也便于特许体系的统一有效的管理。

    采用标准合同形式也涉及合同法中的格式条款问题。由于标准合同由特许人制定，事先没有与受许人协商，相对于受许人来说，特许经营的标准合同即为格式条款或格式合同。构成格式合同的特许经营合同必须遵循《合同法》关于格式条款的规定。格式条款又称格式合同，按照《合同法》第39条的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与合同对方协商的条款。《合同法》同时规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在格式条款解释原则上，首先应采取通常解释原则，即按照通常理解予以解释。在存在两种以上理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即作出不利于特许人的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款效力优于格式条款的原则。为了防止在格式条款问题上产生法律纠纷，特许人在制定特许经营格式合同时，应做到内容全面、用词准确、权利义务公平、法律责任对等，同时在签订合同时应对特许经营合同给予详细说明，以使受许人明确其权利义务，确保特许经营合同有效正确履行。

    （二）特许经营合同的成立和生效

    特许经营合同一般采取合同书的形式签署。对采取合同书方式订立合同的，《合同法》第32条专门规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。特许经营合同的成立应遵循《合同法》的原则性规定。

    对于合同生效的问题，《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。就特许经营合同而言，法律和行政法规并没有规定批准或登记等作为合同生效的条件，所以一般的特许经营合同成立即生效。但对于从事一些特定行业的特许经营来说，就需要按照国家规定履行相关批准和登记程序。按照《商业特许经营管理条例》，外商投资企业也可以在我国开展特许经营业务，但必须事先得到我国有关审批部门的批准，否则与之签订的特许经营合同可能被视为无效合同。

    （三）订立特许经营合同时应注意的其他问题

    在订立特许经营合同时，除了要考虑合同形式和成立、生效等合同法一般问题外，还应注意特许经营合同的特点，综合考虑以下多方面因素。

    首先，应注意使特许经营合同符合国家政策法律和相关行业规定。我国目前规范特许经营合同的法律尚不完善，专门规范特许经营的正式法律文件是《商业特许经营管理条例》。虽然法律规范尚不完善，但国务院各部门通过规范性文件和政策等方式，对特许经营进行规范，这些政策包括原国内贸易部《关于进一步规范特许加盟活动的通知》、《连锁店经营管理规范意见》，工商总局和国内贸易部《关于连锁店登记管理有关问题的通知》，文化部《关于促进和规范音像制品连锁经营的通知》，国家药品监督管理总局《药品零售连锁企业有关规定》，原国家经贸委《关于规范加油站特许经营的若干意见》。除此之外，中国连锁经营协会还于2002年发布了《特许经营道德规范》。这些文件从严格意义上说不具备“法律”的性质，但对于特许经营活动均有实际上的指导意义，特别是对于某些特定行业的特许经营活动，必须遵循这些政策进行。相对于法律来说，政策的变化程度更为频繁，所以在签订特许经营合同时，要密切注意国家有关部门的政策规范，以使特许经营合同符合国家法律、政策的要求。

    其次，签订特许经营合同应注意行业特点和相关法律规定。特许经营属于经营方式的一种，但经营的具体内容依各行业的不同而不同，行业的不同特点会影响到经营方式。从特许经营合同的订立考虑，不同行业从法律上要求不同。对于国家无禁止性规定的一般行业，特许经营合同并无特殊要求。但对于某些特殊行业国家可能有法律法规对于市场准入资格进行一定的限制，需要特许经营合同的主体在签订合同前，事先履行相关审批手续才可以通过特许经营的方式经营这些行业。

    最后，订立特许经营合同时应考虑合同备案事宜。因为特许经营中往往涉及商标、专利等知识产权的许可、授权使用等问题，根据我国相关法律规定，这类协议需要向相关管理部门备案。比如特许经营涉及专利许可并按照《专利法》及其实施细则的有关规定签订专利许可合同的，应该按照《专利实施许可合同备案管理办法》的规定办理备案事宜；涉及商标使用许可的，特许人在开展特许经营活动之前应按照《商标法》及其实施细则的规定办理商标使用许可合同备案事宜。外商投资企业从事特许经营活动的，除了需要获得有关部门审批之外，还应当根据《商业特许经营管理条例》的规定，在每年第一季度将上一年度签订的特许经营合同的情况向商务主管部门报告。当国有企业参与到特许经营活动时，根据1997年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第17条规定：“国有企业与集体、‘私营’、‘三资’等其他所有制形式的企业连锁时，国有连锁企业应将连锁经营合同等有关资料报送同级财政部门、国有资产管理部门和企业主管部门审核、备案，以防止国有资产流失。”所以国有企业进行特许经营活动时，也必须到有关部门进行合同备案。

    三、特许经营合同的主要内容和条款

    特许经营合同应包括特许经营活动中可能涉及的各个方面的法律和实际问题，详细规定合同各方的权利义务，避免造成法律争议和纠纷，为特许经营活动的健康、快速发展建立良好的法律基础。以下就简要介绍特许经营合同所应包括的主要内容。

    （一）特许经营权

    特许经营权，又称特许权或特许组合权。特许经营权是指为了实现一定的商业目的，由特许人拥有并授予受许人使用的具有市场竞争力的商业要素的组合。从法律角度看，通常的特许经营权是以知识产权为主的一系列权利的组合，包括商标权、专利权、著作权以及商业秘密、商号、经营模式等。有些学者从权利内容的角度将特许经营权分为以下四种权能：特许识别权（包括理念识别、品牌识别、行为识别、店铺识别）、特许销售权（产品销售和服务销售）、特许技术权和特许管理权。特许人授予受许人特许经营权是特许经营合同的核心条款。特许经营合同应对于特许经营权的内容、使用方式、许可形式、权利的限制和保留、授权区域等问题作出明确规定。

    1.特许经营权的内容

    合同应规定特许经营权包含的具体权利的范围，比如商标、商号、专利、著作权、商业秘密、经营方式等；还应对于每项具体权利以明确的定义。

    2.特许经营权的使用方式

    一般来说，合同中规定的特许经营的使用方式是总部授权分部以加盟店的方式设立分销机构，这也是最为典型的特许经营方式。也有的特许经营合同授权分部在以加盟店方式设立分销机构的同时，还可以以直营店的方式设立，或者以其他方式（比如邮购、网上购物等）分销特许经营权范围内的产品或服务。

    3.特许经营权的许可形式

    特许经营权的许可形式包括独占许可、排他许可和普通许可三种形式。独占许可是指合同规定特许人准许受许人在特定区域内独家使用特许经营权，其他任何人（包括特许人在内）不得在该区域内行使特许经营权。排他许可是指特许人准许受许人在特定区域内行使特许经营权，特许人不得再许可他人使用，但特许人自己仍然可以行使特许经营权。普通许可是指特许人准许受许人在特定区域内行使特许经营权，但在该区域内特许人自己仍可以行使特许经营权，同时也可以准许其他人行使特许经营权。从目前的特许经营实务看，绝大多数特许方式均是采用独占许可的方式，特许人承诺在该区域内给予受许人以区域保护，不再授权其他人参与该区域的竞争。

    （二）培训和指导

    特许人对于受许人的培训和指导是保证特许体系完整统一的重要手段，特许经营合同对于培训和指导的具体内容、时间、方式、费用承担等事项应给予明确规定。培训一般包括初始培训和后续培训。在特许经营正式开始之前，特许人应对于受许人进行系统、全面的培训，以便受许人掌握特许经营系统的经营技能。后续培训是指在受许人经营期间，特许人应进行定期或非定期的培训，以便向受许人传递特许人对于整个特许系统的改进，使受许人及时掌握最新的经营技能，保证各受许人都保持统一的经营管理和服务水平。培训考核也是特许经营合同必须规定的内容。如果参加培训的受许人不能通过考核，特许经营合同应规定相应的法律后果，比如终止合同、收回特许经营权等。对于培训和指导费用的问题，一般都包括在特许加盟费或特许使用费中，特许人一般单独收取培训费用。培训和指导一方面是特许人的义务，同时认真接受培训和指导也是受许人的义务。国内有相当多的特许人和受许人忽视培训的重要性，导致特许经营体系运转不良甚至走向失败。受许人要认识到接受培训和指导是其重要的权利，在签订合同时，一定要明确规定培训计划、地点、教材、教师等。在特许经营合同中详细规定培训和指导的各项内容对于特许经营的健康发展有着重要的意义。

    （三）设备和物品

    在特许经营中，受许人除了需要向特许人购买一定设备和物品（通常是作为特许经营权的一部分，比如商标标识等），在自己的实际经营中通常也需要购买一定的设备和物品作为经营的必需品，这些设备和物品并不包括在特许经营权所涉及的产品之内，需要合同特别加以规定。从特许经营统一化的要求出发，对于受许人经营中自用的设备和物品，也应该要求统一配备，同时也必须满足产品质量及相关的要求。一般的设备和物品包括专用设备物品和通用设备物品两种类型。专用设备和物品是指由制造商按照特许人特定的要求（种类、规格、品牌等）制造的设备与物品。这类物品根据特许人的特别要求专门定制，一般市场上购买不到，只有通过特许人以转让或租用的形式提供给受许人。通用设备和物品一般是指除了专用设备和物品之外，可以在一般市场上购买到的设备和物品。这些设备和物品可以由特许人统一采购，然后提供给受许人，也可以由受许人按照特许人明确规定的品种、型号、规格和质量标准自行采购。对于专用设备和物品，特许经营合同应该明确规定其使用和维修以及保险的相关事宜；对于通用设备和物品，特许经营合同应明确规定采购标准和质量标准。目前，国内很多特许经营合同中强制性规定受许人必须通过特许人购买通用设备和物品，而特许人通过向受许人销售设备和物品牟取暴利。这不利于特许经营体系的长期健康运行，也不利于特许人和受许人之间建立健康互信的关系，应该在合同中规定特许人不得通过销售设备从受许人或供应商处牟取经济利益。

    （四）商标和商号

    商标使用许可是特许经营权的重要组成部分，特许人向受许人授权使用其商标标识是受许人向特许人购买特许经营权的重要因素。特许经营中涉及的标识不仅包括商标法意义上的商标权，还包括能够对特许经营所涉及的产品或服务的原料、功能、产地等有标识作用的商号和其他标志。目前我国对于商号的保护仍比较薄弱，限制了商号作为特许经营权的一种的应用范围。一般在特许经营中，商标、商号等许可使用应归于特许经营权的许可使用当中，作为特许经营权授权的一部分。商标和商号的许可使用形式也应与特许经营权的许可使用形式保持一致。

    另外，在特许经营合同规定商标许可时，应注意备案的重要性。根据《商标法实施细则》第35条的规定，“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。”所以商标许可合同的备案虽并非法律法规规定的合同生效要件，但如不进行备案将引起较为严重的法律后果，特许经营合同应明确规定关于合同备案的条款，以明确法律责任。

    （五）商业秘密

    我国《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义是：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。商业秘密与专利等公开性的知识产权相比，日益成为现代化企业发展的关键性因素。商业秘密保护也越来越成为企业关注的焦点。特许经营活动中，特许人往往需要将经营模式、方法等属于商业秘密的内容教授给受许人使用。在这样的转让过程中，商业秘密的保护就更加显现出其重要作用。特许经营合同中应该对商业秘密许可的基本问题进行规定，如该特许经营涉及的商业秘密尤为关键和敏感，通常应该签订单独的商业秘密许可使用协议。单独签订协议有助于详细规定商业秘密的保护问题，同时由于协议本身也会涉及商业秘密的一定内容，单独签订协议也有助于保护商业秘密。

    由于商业秘密不像专利、商标等知识产权具有公开性的特点，商业秘密的法律保护更多的是依靠特许人和受许人之间通过合同规定的形式加以保护。特许经营合同对于商业秘密的范围应予以严格限定，从特许人的角度考虑，如不是特许经营必须具备的商业秘密就尽量不要纳入商业秘密的范围，以免因为泄密导致无法挽回的损失。比如可口可乐公司对于其机密的饮料产品配方就从来不授予任何受许人，而是通过提供产品浓缩液的方式授权受许人生产。这种变通的方法就是保护商业秘密的有效方式。对于特许经营所必... -->>
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